A raíz de la intención de la Legislatura de modificar el Código Contravencional porteño, el Departamento Legal de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires realizó una serie de cuestionamientos al despacho de mayoría elaborado por las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Justicia. La defensora del Pueblo, Alicia Pierini, consideró al dictamen como "un aporte oportuno previo al debate con el ánimo de preservar las garantías y derechos constitucionales que podrían quedar afectados en caso de que no se efectuaran las correcciones pertinentes" al despacho.
La Defensoría entiende que "la legislación Contravencional, aunque dirigida a la pequeña criminalidad, integra el sistema penal, consecuentemente, tanto las normas de fondo como las de forma, deben respetar los principios exigidos por la Constitución de la Nación y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para la materia penal. Sin embargo, este ambicioso programa de política criminal no ha sido cumplido a lo largo del articulado que conforma la parte especial del Código".
Además plantea que "existe una frontera que no puede ser traspasada al momento de legislar en materia de contravenciones porque de lo contrario no sólo se estaría invadiendo una esfera de competencia que la Constitución Nacional reserva al Congreso Federal sino que además se lesionarían gravemente los derechos de los eventuales justiciables".
En el documento se hace hincapié en que "las contravenciones son distintas de los delitos" ya que en ellas "están ausentes dos rasgos esenciales que sí están presentes en los delitos propiamente dichos. En primer lugar, el grado de peligrosidad de las contravenciones para el orden social es mucho menor que el de los delitos y, además, en las contravenciones falta ese alto grado de reprochabilidad de la actitud interna del autor, propia de los delitos que justifican por sí solo el desvalor ético-social de la pena.
En consecuencia, la Defensoría sostiene que "no corresponde que al legislar en materia contravencional se establezcan tipos que se superpongan con los tipos delictivos ni que se creen figuras cuyas penas sean iguales o superiores a las de los delitos contemplados en el Código Penal y su legislación complementaria. No respetar esta distinción entraña en definitiva un desconocimiento de la Constitución Nacional y un avance de las autoridades locales sobre las facultades conferidas por la Ley Fundamental al Gobierno Federal".
En este sentido, el dictamen asegura que en el despacho analizado se han creado figuras contravencionales que se superponen con las figuras delictivas propiamente dichas. Algunas de ellas son: "organizar o promover juegos o competencias de consumo de alcohol", que se superpone con los artículos 7 y 15 de la Ley 24.788 (Ley Nacional de Lucha contra Alcoholismo); "ingresar o permanecer contra la voluntad del titular del derecho de admisión", que se superpone con el artículo 150 del Código Penal (violación de domicilio); "deslucir, deteriorar, manchar o ensuciar edificios, vehículos motorizados o mobiliario urbano", que se superpone con los artículos 183 y 184 del Código Penal (daño); "obstruir la vía pública", que se superpone con el artículo 194 del Código Penal; y "suministrar alcohol a personas menores de edad", que se superpone con los artículos 1,4 y 14 de la ley 24.788.
Asimismo, también se establece que se han determinado penas privativas de libertad (arresto) para algunas contravenciones que resultan superiores al mínimo de quince días establecido para muchos verdaderos delitos contemplados en el Código Penal. Estas contravenciones sancionadas más severamente que los verdaderos delitos serían las contempladas en los artículos 62 ("Usar indebidamente armas"); 63 ("fabricar, transportar, almacenar, guardar o comercializar sin autorización de artefactos pirotécnicos"); 70 ("vender entradas o permitir ingreso e exceso"); 74 ("omitir recaudos de organización y seguridad"); 86 ("portar elementos aptos para la violencia"); 87 ("guardar elementos aptos para la violencia"); 110, último párrafo ("participar, disputar u organizar competencias de velocidad o destreza en vía pública"); 119 ("organizar y explotar juego"); 120 ("promover, comerciar u ofertar"); y 121 ("violar reglamentación").
Por otra parte, en el documento enviado por Pierini se afirma que "independientemente de estos dos graves defectos hay que señalar que el proyecto en cuestión también resulta violatorio del principio de legalidad por otras razones. En efecto, el principio de legalidad cumple una función de garantía. Sin embargo, esta función de garantía se pierde si no se exige al legislador el máximo de determinación de la ley penal. Los tipos penales deben estar redactados del modo más preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y conteniendo únicamente marcos penales de extensión limitada".
Según la Defensoría "en el proyecto existen tipos abiertos como los del artículo 5 ("hostigar", "maltratar", "intimidar", "provocar") y 100 ("afectar el funcionamiento de servicios públicos") en los que falta una guía objetiva para completarlos de modo que en la práctica resultará imposible la diferenciación del comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto legal. Será entonces el juez, quien, apelando a elementos valorativos ajenos a la ley generalmente fundados en sus prejuicios de clase o concepciones políticas, llenará ese vacío. Eso abre la puerta a la arbitrariedad y a la posibilidad de la discriminación y persecución social".
Por último, el dictamen expresa que "mucho peor es lo que acontece con las figuras de los artículos 58, 59 y 60 del proyecto. En efecto, las figuras de los artículos 58 y 59 estaban contenidas con mejor técnica legislativa en los antiguos edictos policiales a los que se intentó mantener vigentes mediante el Decreto 150/99. Mientras que el artículo 60 es una innovación inspirada en un proyecto del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos que pretendió infructuosamente extender la figura del robo con armas a los casos en que se emplearan armas simuladas o réplicas de juguete".
"En estos casos -agrega- se trata de figuras que apuntan a reprimir la mera peligrosidad de la persona, lo que está en abierta violación de lo dispuesto en el artículo 13, inciso 9, de la Constitución de la Ciudad, que expresamente sostiene que no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción e acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos. Estas figuras están además en contradicción con lo dispuesto en el primer artículo del proyecto, que dice que el Código sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos".
